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Doutrina

Guarda compartilhada


Autor:
MARTINS, Magda Helena

RESUMO

O tema em estudo enquadra a guarda compartilhada, que dispõe na igualdade de direitos no exercício do poder parental conforme a lei 13.058/2014, que visa o melhor interesse do menor.

Essa igualdade dos genitores incentiva a participação de ambos os pais na vida dos filhos diminuindo o reflexo negativo que a separação ocasiona.

Para que a lei seja eficaz, e como toda lei existe vantagens e desvantagens é preciso que ambos os pais participem, opinando, decidindo sobre a vida da criança e dos adolescentes.

1. INTRODUÇÃO

A experiência do divórcio, que via de regra costuma ser desgastante e dolorosa para o casal, tende a ser pior quando esse casal possui filhos. Com uma freqüência maior que a desejável, essas crianças são expostas não somente à modificação da estrutura familiar, com todas as perdas dela advindas, mas também a um litígio no qual os oponentes são as duas pessoas que essas crianças mais amam: seus pais. É sabido o quanto esse litígio dificulta a já árdua tarefa de assegurar a esses filhos a oportunidade de se desenvolver como membro de uma família que, ainda que modificada, continue sendo protetora e afetuosa.

Tanto o pai quanto a mãe, se em condições morais e psicológicas, devem estar presentes no processo de formação dos filhos, e possuem condições de igualdade para exercer esse direito, conforme dispõe a Constituição Federal de 1988, artigo 5º, inciso I e artigo 226, § 5º. Portanto, o divórcio dos pais não pode significar para a criança uma restrição ao direito de convivência com seus genitores.

É aí que surge a possibilidade da guarda compartilhada, na qual os pais dividem a responsabilidade e as principais decisões relativas aos filhos, como educação, instrução, religiosidade, saúde, lazer etc. Embora recente no Brasil, essa iniciativa vem ganhando a simpatia de todos os casais que buscam cooperar mutuamente em prol de seus filhos.

2. DESENVOLVIMENTO

A Lei nº 13.058/2014 estabelece o significado da expressão "guarda compartilhada" e dispõe sobre sua aplicação na igualdade de direitos no exercício do poder parental, o qual, como deferiu a Constituição Federal vigente e, antes dela, a Lei nº 4.121/62 - Estatuto da Mulher Casada. Mantendo o mesmo princípio, o artigo 1.631 do Código Civil de 2002 estatui que, durante o casamento e a união estável, compete o poder familiar aos pais; apenas na falta ou impedimento de um deles, outro o exercerá exclusivamente. Nesse sentido, também acentuou o artigo 21 do Estatuto da Criança e do Adolescente, Lei nº 8.069/90, que "O pátrio poder será exercido, em igualdade de condições, pelo pai e pela mãe, na forma do que dispuser a legislação civil, assegurado a qualquer deles o direito de, em caso de discordância, recorrer à autoridade judiciária competente para a solução da divergência."

Antes de adentrar no mérito da guarda compartilhada, convém esclarecer o termo poder parental,que, na concepção de nossos maiores teóricos é "Um conjunto de direitos e obrigações, quanto à pessoa e bens do filho menor não emancipado, exercido, em igualdade de condições, por ambos os pais, para que possam desempenhar os encargos que a norma jurídica lhes impõe, tendo em vista o interesse e proteção dos filhos." Assim, vale dizer que pai e mãe são, de forma igualitária e simultânea, os sujeitos ativos do exercício do poder parental, e isto por efeito de paternidade e de maternidade e não de matrimônio ou união estável. Desse modo, ambos os pais devem permanecer exercendo os direitos e deveres inerentes ao poder parental, mesmo depois de desconstituída a sociedade conjugal, vez que a separação ocorre entre marido e mulher, e não entre pais e filhos.

Uma vez esclarecido o termo poder parental, podemos avançar para o instituto da guarda dos filhos, em linhas gerais, antes de desenvolver o conceito de guarda compartilhada. No entendimento de nossos juristas, o instituto da guarda é um conjunto de direitos e deveres atribuídos aos pais em relação aos filhos menores, com o objetivo de protegê-los e suprir as suas necessidades, instituto esse atribuído por lei ou mediante decisão judicial.

Dispondo sobre o princípio da isonomia entre homens e mulheres, mais uma vez entra a Constituição Federal de 1988 estabelecendo que a guarda dos filhos deve ser estabelecida com base no princípio da prevalência dos interesses dos menores. Após dois anos, o Estatuto da Criança e do Adolescente, em seu artigo 28, § 1º, afirma: "sempre que possível, a criança ou adolescente deverá ser previamente ouvido e sua opinião devidamente considerada". Portanto, deve-se levar em consideração, em relação à guarda dos filhos, a vontade deste, tendo por embasamento a proteção integral da criança e do adolescente, segundo o direito fundamental de que cada um deles deve ser criado no seio de sua família e, excepcionalmente, em família substituta. Do mesmo dispositivo, o artigo 32 preconiza que "ao assumir a guarda ou a tutela, o responsável prestará compromisso de bem e fielmente desempenhar o encargo, mediante termos nos autos". Também o Código Civil de 2002 em seu capitulo XI artigos 1.583 a 1.590 -Da Proteção da Pessoa dos Filhos, priorizou os superiores interesses das crianças e dos adolescentes, que prevalecerão, sempre, sobre os dos adultos.

A evolução histórica acima leva a entender que a figura paterna tem recebido maior responsabilidade diante do lar, juntamente com um desejo pessoal de se relacionar com seus filhos. Ao mesmo tempo, demonstra também que a mulher tem assumido outros papéis na sociedade além da figura materna, principalmente o papel profissional, o que exige a divisão de responsabilidades com o marido (ou ex-marido) na criação dos filhos. Com essa modificação de valores, surge consequentemente um anseio por mudanças, pois ainda existe um nítido desequilíbrio nas relações parentais que se mostra na ruptura conjugal, onde é a figura materna que permanece com a guarda dos filhos.

Embora não afetando os direitos e deveres recíprocos, há um desdobramento da guarda, em que esse direito é atribuído a um dos genitores (geralmente a mãe) e o de visita ao outro (pai), como previsto no artigo 1.589 do Código Civil. Tal desdobramento enfraquece o poder familiar do genitor não-guardião, que fica impedido do amplo exercício do seu direito na mesma medida que o outro, o guardador.

Aquele dos genitores a quem é atribuída a guarda tem-na não apenas a material, mas também a jurídica: a primeira consiste em ter o filho em companhia, vivendo com ele sob o mesmo teto, em exercício de posse e vigilância; a segunda implica o direito de reger a pessoa dos filhos, dirigindo-lhe a educação e decidindo todas as questões do interesse superior dele, cabendo ao genitor não guardião o direito de fiscalizar as deliberações tomadas pelo genitor a quem a guarda foi atribuída. Assim, a guarda jurídica é exercida a distância pelo genitor não-guardião. A guarda material, ou física, prevista no artigo 33, § 1º, do Estatuto da Criança e do Adolescente, realiza-se pela proximidade diária do genitor que conviva com o filho, monoparentalmente, encerrando a idéia de posse ou cargo. Em verdade, o que obtenha a guarda material exercerá o poder familiar em toda a sua extensão.

O estabelecimento da família monoparental, que via de regra é a conseqüência do divórcio, acaba por concentrar a autoridade parental, até então exercida pelo pai e pela mãe, em um só dos genitores, ficando o outro reduzido a um papel verdadeiramente secundário (visita, alimentos, fiscalização). Isto é, ao detentor da guarda, sem necessidade de consentimento prévio do outro genitor, caberá decidir o local de residência do filho, onde ele estudará, como será sua alimentação, quais atividades extracurriculares desempenhará, qual plano de saúde será contratado, que casas de amigos poderá frequentar etc; ao genitor que não possui a guarda, cabe, somente, supervisionar tais decisões a fim de garantir que o bem estar e interesse do o menor sejam sempre preservados.

Assim, em relação aos conflitos quanto à guarda de filhos de pais divorciados, cumpre à doutrina e à jurisprudência estabelecer as soluções que privilegiem a manutenção dos laços que vinculam os pais a seus filhos, minimizando o desequilíbrio dos papéis parentais após o divórcio. Diante de tal situação, aparece uma nova forma de guarda cujo intuito é suprir a necessidade de se manter todos os personagens da família envolvidos, mesmo após a ruptura da vida em comum: trata-se da guarda compartilhada.

A guarda compartilhada, inserida na legislação nacional pela Lei 11.698/2008, é, em sua conceituação legal, a guarda exercida por ambos os pais numa responsabilização conjunta para o exercício do poder familiar. Ela garante a participação efetiva dos genitores no cotidiano dos filhos, além de poupar as crianças e adolescentes do estresse e sofrimento psíquico advindos da necessidade de escolher, defender, tomar o partido de um dos pais em detrimento do outro - o chamado conflito de lealdade. O poder parental, pertencente a ambos os pais, deve ser exercido de comum acordo e, se este faltar, em questão de particular importância, qualquer dos genitores poderá recorrer à esfera jurisdicional.

A partir da sanção da Lei 13.058/2014 pela Presidente Dilma Rousseff, a guarda compartilhada torna-se, em teoria, modelo obrigatório nos tribunais, mesmo se não houver acordo entre os genitores. Entretanto o Juiz poderá decretar guarda unilateral se um dos genitores declarar ao magistrado que não deseja a guarda do menor.

Como já explicitado, a guarda compartilhada almeja assegurar o interesse do menor, com o fim de protegê-lo, e permitir o seu desenvolvimento e a sua estabilidade emocional, tornando-o apto à formação equilibrada de sua personalidade. Busca-se diversificar as influências que atuam na criança, ampliando o seu espectro de desenvolvimento físico e moral, a qualidade de suas relações afetivas e a sua inserção no grupo social. Busca-se, com efeito, a completa e a eficiente formação sócio-psicológica, ambiental, afetiva, espiritual e educacional do menor cuja guarda se compartilha.

Outra diferença relevante entre a guarda unilateral e a guarda compartilhada refere-se à pensão alimentícia: no primeiro modelo, o genitor que não detém a guarda deverá arcar com pensão alimentícia como forma de contribuição com as despesas do filho; já no modelo de guarda compartilhada, não raramente, presume-se que há liberação automática do dever de pagamento de pensão alimentícia para o genitor que não reside com o filho. Afinal, nessa modalidade de guarda, há ampliação do seu convívio com o menor e repartição da responsabilidade quanto aos cuidados com a criança ou adolescente. Todavia, essa presunção trata-se de um engano. Ambos os pais continuam obrigados a arcar com os gastos das necessidades do filho na proporção dos rendimentos de cada um. A princípio, a ideia é que a divisão de despesas seja determinada em consenso pelos pais com base no diálogo. Porém, nada impede que, em caso de dissenso, a repartição de gastos seja estabelecida judicialmente sem que se afete a modalidade de guarda estabelecida.

A terceira grande diferença entre a guarda unilateral e a guarda compartilhada refere-se ao regime de visitação. Antes, porém, vale ressaltar que na guarda compartilhada, ao contrário do que muitos supõem, a criança também deve ter residência fixa com um dos pais, não tendo, desse modo, o ônus de passar metade de um período na residência de cada um dos seus pais, sendo obrigado a mudar-se de tempos em tempos - o que está previsto em outro modelo de guarda, a guarda alternada, também prevista como opção na legislação brasileira mas que é considerada prejudicial para os filhos, uma vez que há risco de perderem o referencial de lar. Portanto, é preciso ter em mente que a diferença entre a guarda compartilhada e a guarda unilateral, nesse ponto, não está no fato de os filhos passarem a ter "duas casas", pois isso não ocorre. A diferença está no regime de visitas, uma vez que, na guarda unilateral, o menor reside com o pai ou com a mãe que detém sua guarda e, em relação ao outro, é estabelecido regime de visitação. No caso da guarda compartilhada, esse regime de visitas, para o genitor não-guardião, é bastante amplo e flexível.

É importante frisar que na guarda compartilhada não existe um arranjo padrão. O melhor arranjo será aquele que possibilitar o máximo contato das crianças com os pais, os quais deverão dispensar interesses em seu bem estar, saúde, educação e seu desenvolvimento como um todo. Essa modalidade de guarda deve ser compreendida como aquela forma de custódia em que as crianças têm uma residência principal, mas que define ambos os genitores como detentores do dever de guardar os filhos.

O fundamento psicológico da guarda compartilhada parte da convicção de que a separação e o divórcio acarretam uma série de perdas para a criança. Assim, a guarda conjunta viria para amenizar este sentimento, e as crianças se beneficiam na medida em que reconhecem que tem ambos os pais envolvidos em sua criação e educação.

A guarda compartilhada reflete o maior intercâmbio de papéis entre o homem e a mulher, aumenta a disponibilidade para os filhos, incentiva o adimplemento da pensão alimentícia, aumenta o grau de cooperação, de comunicação e de confiança entre os pais separados na educação dos filhos. Isso lhes permite discutir os detalhes diários da vida dos filhos, como pressuposto do novo modelo.

Quando os pais cooperam entre si e não expõem os filhos a seus conflitos, minimizam os desajustes e a probabilidade de desenvolverem problemas emocionais, escolares e sociais. Maior cooperação entre os pais leva a um decréscimo significativo dos conflitos, tendo por conseqüência o benefício dos filhos.

Como mencionado anteriormente, a guarda compartilhada tende a diminuir os conflitos de lealdade, onde o filho se sente obrigado a tomar o partido de um dos pais em detrimento do outro, como se o afeto, necessidade de convivência e apoio a um dos pais significasse deslealdade e traição ao outro. As conseqüências emocionais são muito sérias e a criança pode isolar-se, afastando-se de ambos os pais, inclusive daquele que teme estar traindo e magoando.

Esse modelo de guarda acaba também por permitir o desenvolvimento de uma genuína consideração pelo ex-parceiro em seu papel de pai ou de mãe, pois o ex-casal percebe que tem de confiar um no outro como pai e mãe. Reforçam-se, assim, mutuamente como pais, significando para eles, apesar de separados, continuar a exercer em conjunto o poder parental, como faziam na constância do casamento.

Ainda, em relação aos pais, a guarda compartilhada oferece múltiplas vantagens. Além de mantê-los guardadores e lhes proporcionar a tomada de decisões conjuntas relativas ao destino dos filhos, diminui os sentimentos de culpa e frustração por não cuidar de seus filhos. Ajuda-os a atingir os objetivos de trabalharem em prol dos melhores interesses morais e materiais da prole. Compartilhar o cuidado aos filhos significa conceder aos pais mais espaço para suas outras atividades. Oferecendo a opção de reconstrução de suas vidas pessoais, profissionais, sociais e psicológicas.

Com relação aos filhos, pode-se resumir suas vantagens na diminuição da angústia produzida pelo sentimento de perda do genitor que não detém a guarda tal como ocorre com freqüência na guarda única. Ajuda a diminuir os sentimentos de rejeição e proporciona a convivência com os papéis masculino e feminino, paterno e materno, livre de conflitos, facilitando o processo de socialização e identificação.

Evidente, não é a solução acabada e perfeita, uma vez que nem a família do menor está imune a erros, limitações e dificuldades. Nenhuma previsão sobre a efetividade de uma solução de guarda pode ser garantida de forma absoluta pelo juiz, nem pelos profissionais que atuam no caso particular.

Como acontece com qualquer outro modelo de guarda, a guarda compartilhada também é alvo de desfavores. Se tal sistema for adotado por casais amargos e em conflitos, com certeza irá fracassar. Pais não cooperativos, sem diálogos, insatisfeitos, que agem em paralelo e sabotam um ao outro, contaminam o tipo de educação que proporcionam a seus filhos e, nesses casos, os arranjos de guarda compartilhada podem ser muito lesivo.

Entretanto, as boas relações entre pais e filhos nos anos que se seguem ao divórcio podem ter uma importância decisiva no bem-estar psicológico e na auto-estima dos filhos, pois a segurança, a confiança e a estabilidade da criança estão diretamente relacionada à manutenção das relações afetivas pais-filhos.

Nesse contexto, não se pode impor uma realidade àquelas famílias que não estão preparadas para conviver dentro do sistema da guarda compartilhada. Cada caso deve ser analisado de forma distinta e atenta, utilizando-se dos profissionais multidisciplinar para se ter um laudo adequado, que irá se transformar no pilar de sustentação da guarda conjunta.

Assim, quando os pais privilegiam a continuidade de suas relações após a ruptura da vida conjugal, há toda uma vantagem em atribuir efeitos jurídicos à atitude de cooperação dos pais, entusiasmando ambos a compartilhar direitos e responsabilidades na proteção e na educação dos filhos, quanto há vantagens emocionais a ambos os envolvidos, proporcionando um melhor relacionamento e uma formação de caráter psicológico do menor sem conflitos.

3. CONCLUSÃO

Conclui-se primeiramente que, apesar da hegemonia histórica do poder patriarcal, o rigorismo do instituto foi modificado, alcançando o seu verdadeiro e real sentido: proteção. Evoluiu também o poder parental com o advento do Estatuto da Criança e do Adolescente que passou a vigorar dois anos depois da Constituição, trazendo disposição expressa sobre o poder parental, em consonância com o preceito de igualdade entre homens e mulheres.

Observa-se em segundo momento que o instituto da guarda é um conjunto de direitos e deveres atribuídos aos pais em relação aos filhos menores, com o objetivo de proteger e suprir as suas necessidades, cuja responsabilidade é atribuída por lei ou mediante decisão judicial.

Pode-se, então, entender que o instituto da guarda compartilhada emergiu com o objetivo de amenizar os reflexos negativos da ruptura matrimonial, como também visar o melhor interesse da criança e do adolescente garantindo-lhe o direito de conviver com sua família natural, bem como de ter referências paternas e maternas em sua formação, visando a preservação dos seus interesses morais e materiais.

Ou seja, a finalidade da Lei nº 13.058/2014 é que os pais dividam a responsabilidade e as principais decisões relativas aos filhos, impondo uma alternativa adequada à saúde psíquica da criança, pois esse tipo de guarda diminui o tempo de ausência de um dos pais, garantindo à presença de ambos na vida da criança.

A guarda compartilhada deve ser tomada, antes de tudo, como uma postura, como reflexo de uma mentalidade segundo a qual o pai e a mãe são igualmente importantes para os filhos de qualquer idade e, portanto essas relações devem ser preservadas para a garantia de que o adequado desenvolvimento fisioquímico das crianças ou adolescentes envolvidos venha a ocorrer.

Deve-se ter sempre em conta a necessidade de uma avaliação objetiva da aplicabilidade deste tipo de guarda em relação à gama de condições e circunstâncias que cada caso apresenta, evitando-se a admissão preconcebida e sua falta de operacionalidade.

Descartar, a priori, a guarda compartilhada como uma das soluções possíveis pode dificultar a concretização do atendimento ao melhor interesse da criança, pode, ainda, dificultar ou entorpecer dinâmicas familiares, levando, muitas vezes, a intervenções judiciais, que poderiam ser desnecessárias.

Cabe, assim, aos operadores, sendo estes psicólogos, advogados, assistentes sociais, juízes ou legisladores, levarem em consideração, como papel principal, o crescimento e o interesse da criança, quando se referir às questões de guarda.

Entretanto, é imprescindível ressaltar que, para que a Lei seja realmente eficaz, faz-se necessária a presença de ambos os pais, opinando, decidindo conjuntamente sobre a vida da criança e/ou adolescente, mesmo que ele esteja fisicamente distante. Se estes não colocarem os interesses dos filhos acima dos deles, realmente o uso da guarda compartilhada, nesses casos, não alcançará êxito.

Necessário lembrar sempre que compartilhar, ao contrário do que muitos pais imaginam, não é simplesmente dividir a responsabilidade e o tempo de convivência, mas sim, pensar junto, fazer junto, proporcionar junto, o que é melhor para o desenvolvimento emocional, material e moral dos filhos. Cabe agora aos pais entenderem o verdadeiro significado da nova modalidade de guarda introduzida na legislação pátria. Os filhos, com certeza, ficarão eternamente gratos se, na prática, isso ocorrer de forma efetiva e verdadeira.

REFERÊNCIAS

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